VESPEIRO

4 – O Poder de Arbítrio no Judiciário

O divisor de águas entre Estados democráticos e Estados não democráticos ou quase democráticos é a forma de organização do Judiciário.

A noção do que é e do que não é justo é inata no ser humano. Os comportamentos condenados e a forma de puni-los são semelhantes em todas as sociedades primitivas, por mais isoladamente umas das outras que se tenham desenvolvido. E em todas elas o embrião do Direito não é mais que a sistematização da forma tradicional de se punir cada malfeito segundo um rito (processo) estabelecido.

Esse esquema é um patrimônio comum de toda a humanidade. Mas o que chegou até nós é o resultado do embate, ao longo da História, dessa idéia natural de Justiça com o impulso, também inato, para a concentração do poder político, objetivo para a consecução do qual instrumentalizar ou não a ordem jurídica foi o que fez a diferença.

Onde a ordem jurídica se manteve próxima do modelo original, a democracia prosperou. Onde ela foi posta a serviço da política a tirania venceu.

A primeira interferência distorsiva – e a mais insidiosamente antidemocrática – se dá no âmbito das leis sobre a sucessão. Quando a lei de sucessão ordena a divisão por igual dos bens do pai entre os filhos, a morte de cada proprietário acarreta a divisão da propriedade e, com ela, do poder. A riqueza, então, terá necessariamente de ser composta por outros elementos que não os herdados. Em outras palavras, terá de se basear no esforço de cada um.

A invenção da sucessão por primogenitura é a semente da tirania. Ela arma a mão de um homem de um poder quase divino sobre seus semelhantes. Dá-lhe a prerrogativa de penhorar as gerações futuras antes do nascimento. Com ela a propriedade (e o poder) se transmite de geração em geração sem se dividir, do que decorre que o espírito de família se materializa na terra. A família representa a terra e a terra representa a família. E disso nasce a aristocracia e o feudalismo, com seu corolário, a servidão.

Do poder concentrado para o poder absoluto que, por anti-natural requer uma falsificação do Direito para se impor,  caminha-se por uma estrada plana. É só uma questão de grau.

E da falta de mobilidade social que de tudo isso decorre nascem as revoluções que truncam a linha da História e levam os povos a se perderem de suas próprias referências.

Foi essa a trajetória da Europa, com uma única exceção: a Inglaterra, salva desse destino por sua condição de isolamento geográfico somada a uma feliz sucessão de acasos, rapidamente descritos no artigo “O ano em que voltamos ao século XVI” arquivado aqui no Vespeiro.

Enquanto a Europa continental urdia, na Escola de Bolonha, a falsificação do direito romano posta a serviço da monarquia absolutista que continua sendo a base do nosso (torto) Direito, a Inglaterra, no mesmo século XII, obcecada como sempre foi por despersonalizar o exercício do poder e substituir o arbítrio pela previsibilidade, tratava de dar forma institucional ao direito natural praticado na ilha (e no resto da Europa) desde sempre, compilando em duas versões – uma factual outra técnica, de descrição do processo – todos os julgamentos das cortes do reino com suas respectivas sentenças.

Daí por diante, para se pleitear direitos ou levar queixas aos tribunais ingleses passou a ser necessário procurar nessas compilações um “writ”, ou caso semelhante. E a função do juiz passou a ser, não propriamente a de julgar, do modo como entendemos essa palavra, mas a de definir, com a ajuda de testemunhas e de um júri, se o caso que lhe foi submetido se parecia ou não com o precedente histórico baseado no qual foi levado ao tribunal.

Já a função do advogado, passou a ser a de garantir que toda essa investigação fosse levada a cabo seguindo todos os passos institucionalmente estabelecidos como necessários à plena satisfação do direito das partes, de modo a não viciar o seu resultado.

Se no final o juiz declarar que sim, o caso é em tudo semelhante ao anterior, então a sentença é, obrigatoriamente, igual à que foi dada no caso anterior.

Quando um tribunal inglês é acionado, portanto, as partes já sabem exatamente a que resultado o julgamento chegará em caso de confirmação de culpa.

Na (des)ordem jurídica latina, fruto de um Direito feito para servir ao poder e não para promover Justiça, onde as sentenças variam ao sabor dos desejos do príncipe, os juízes estão dispensados da obrigação de coerência e têm o poder arbitrário de dar sentenças diferentes a casos iguais.

No caso brasileiro, por razões que não cabe explicar neste artigo, acrescentou-se a essa distorção um Código de Processos feito para enriquecer advogados mais que para garantir direitos, que dá a qualquer um deles o poder de fazer qualquer ação judicial chegar ou não a uma sentença final sem ter sequer que discutir o mérito da causa em julgamento. Um assassinato cometido diante de testemunhas e até confessado, por exemplo, pode ficar impune apenas com a manipulação de prazos e de detalhes do texto dos autos do processo.

Não há ser humano que, investido de tal poder discricionário, não se corrompa. Mais ainda, num país vitimado pela overdose normativa, como o Brasil, onde tudo tende, mais cedo ou mais tarde, a ir parar nos tribunais.

Não havendo certeza jurídica, não há certeza de nada. Na verdade, não há certo nem errado. Volta-se à lei da selva. E tudo acaba se resumindo ao dinheiro ou ao alinhamento ou desalinhamento de cada parte com os poderosos.

Um e outro sistema carregam um fortíssimo componente de inércia. Revisitar sua própria história, como estão obrigados a fazer os povos cujo sistema jurídico baseia-se no precedente e na tradição, é o exercício de psicanálise das sociedades. Permite-lhes saber como se tornaram o que são, aguça o seu senso crítico e direciona-as para o aperfeiçoamento constante. Já assistir à comédia de um Judiciário que dita sentenças conforme a cara do freguês ou, pior ainda, que não dita sentenças nunca, desmoraliza a lei, corrói a fé na democracia e nos põe cada vez mais longe dela.

Pressionar pela reforma do Código de Processos e pela generalização da “súmula vinculante”, que introduz um pouco de lógica e previsibilidade no sistema é o melhor que podemos fazer para desatolarmos de onde estamos. Parece desanimador iniciar com 700 anos de atraso o trabalho de coleta e sistematização de precedentes em que a Inglaterra foi pioneira. Mas a simples admissão, pelo Judiciário, de que este é o caminho certo já é um grande passo.

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